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      哈特与德沃金的司法自由裁量权之争

      发布时间:2013-07-11 14:50:00 点击:
       

      对于“司法自由裁量”,哈特与德沃金曾有过激烈的争论,对于二人各自的论点与论证之优劣得失,本文将做简单评价,并在此基础上谈谈对司法自由裁量的简单理解。

       

      一、哈特对于自由裁量权的分析

      法律案件有简单案情与疑难案件(hard cases)之分,其中,简单案件能够套用“大前提、小前提、结论”的三段论模式将予以适用作出判决。但是现实情况下更为常见的却是不能够以此种方式得以简单套用从而得出判决的疑难案件。通常,疑难案件中的产生是由于以下几种原因:语言的模糊性、伦理困难、相对稳定的法律难以适应急剧的社会变迁以及法官不得不做出最终判决的本质原因。在这其中,哈特提到的是语言的模糊性所带来的困惑。无论是立法语言还是在判例的适用上,都难以避免语言的模糊性所带来的法律的不确定性。

      基于法律实证主义立场,哈特将法律的概念定义为规则,而反对将法律定义为“需要服从的命令”。对于规则,哈特有如下划分:第一性规则与第二性规则。其中,第一性规则是关于“什么能做与什么不能做”的规定,但其有着不确定性、静态性、社会压力无效性等缺陷。针对于此,第二性规则给予了“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”三项补救,而在这中间,承认规则作为第一性规则的效力来源,是最重要的概念。

      从这些理论基础中,我们基本可以得到哈特关于自由裁量权的必要性的论证结论。法律的规则体系中,有核心地带的概念和边缘模糊地带的概念。在核心地带,我们能够通过“法律适用事实”而得出无需置疑的结果,而在模糊地带,则因法律规则体系中的“法律漏洞”而无法做出唯一判决,此时自由裁量的价值得以体现。法官针对法律的概念的“模糊地带”作出法律解释,再通过法律解释来完成规范与事实之间的对应与适用。如此,虽然在疑难案件的判决中可能出现多个裁决结果,但法官的自由裁量需要在其中找到衡平标准。

      二、德沃金对哈特的反驳

      针对哈特的“承认规则”的理论,德沃金提出不同看法。德沃金认为,在法律体系中,除了规则,还有原则;疑难案件并不产生于所谓的“法律漏洞”——事实上,“法律漏洞”的说法本身就有问题——中,因为在一个完整而封闭的法律体系,规则与原则共同起作用。德沃金定义的“疑难案件”,是指虽未被法律规范到,但却被抽象的、概括性的法律原则涵盖到的案件,且案件应有唯一答案。德沃金在这里所说的原则——法律原则——不是一般意义上的道德规范、道德原则,而是产生于历史维度中的,且要站在一个整全而浩大的法律体系的整体性概念之上的概念,是一种公正争议的认同价值。

      德沃金也对“自由裁量”作了两种区分:强的意义上的自由裁量与弱的意义上的自由裁量。弱的意义上的自由裁量又分为两种,第一种是因某种原因,法律(命令)不能被执行者机械予以适用,须在含糊不清时做出判断的;第二种则为,被授权者有最终决定权,其他主体无权监督或撤销。而哈特所提到的自由裁量,较为类似第一种,即在不确定的规则之下有多种裁判可能时所应作出的在一定规则限制下的自由裁量,而这种自由裁量,通常是超越既定法律的“造法”过程;强的意义上的自由裁量则是不受限制的、由裁判主体(通常是法官)根据自己的价值判断所做的裁量。强弱两种自由裁量,主要区别在于是否有规范的限制。德沃金以面包圈作比,认为自由裁量是中间的圈的空白,外围的面包则是自由裁量所受的限制,若面包不在,圈的空白自然也不存在,所以限制是自由裁量存在所必需的。

      基于以上对法律以及自由裁量的认识,德沃金认为,虽然哈特意义上的自由裁量的必要性类同弱自由裁量的第一种情况,但其实质上却更像强自由裁量。他认为,哈特所说的因“法律漏洞”而无法适用规则才需要法官自由裁量的情形,更像是一种“造法”过程,但其实,疑难案件所不能适用的那些法律的规范模糊地带,可以由法律原则作为“补救”。而法律原则,也是由法官从法律的发展历史,以及公共正义的认知的法律体系内部得来的,而并非法官个人的裁量得出的,最终对于案件得到“唯一正确答案”,不需要哈特所说的在多个判决可能中通过法律解释等手段做出的自由裁量。

       

      三、评价二人观点与论证之优劣及个人理解

      哈特的法律适用模式可以简单归结为“规则+自由裁量=新规则”的“造法”过程。(不过,在此需要说明的是,此处的“造法”是通过法律推理、法律解释所进行的司法造法,而非立法造法。)认为规则构成法律是哈特论证的基本前提。而德沃金则认同“原则+法官适用=个案裁决”的模式,与哈特的“造法”不同,德沃金的模式是“适法”过程。二人的争论也源于此。

      但本质上,德沃金对“自由裁量”的广义概念并不绝对否认,因为我们无法将法律原则按其重要性排序出一个标准的谱系,也无法给出非此即彼的原则。(这里再说一下原则与规则的区别。首先,来源不同,规则有其相对的确定性,而原则来源于法律制度整体性框架和维度之中,无法由承认规则识别,而是由整体性解读识别出的公共正当意识;其次,适用逻辑不同,规则要么有效要么无效,而原则并非非此即彼的。)所以“唯一正确答案”也并非是只存在一个答案,而是——按照德沃金后来的解释——法官所应坚持的、力图说理证明的结果。

      可以看出,德沃金所认识的法律的概念,其实更为整全而有其框架性的体系。虽然在很多二人争论的问题上存在“伪冲突”,但单就这一点来说,德沃金对于法律规范性的认识可能更为深刻,毕竟自由裁量是在法律体系范畴内讨论的。

      另外,法律的抽象性要求法律语言的概括性和一般性。虽然在哈特看来,这造成了法律语言“模糊性”的产生,但这其实也正是法律作为规范所应具有的特征,换一种角度来说这甚至是法律的优点所在——不可能事无巨细也不可能包括所有个案的适用范围。所以在进行事实与规范的对应和规则适用时寻找规则在具体事实的适用中的“有效性”更为重要,哈贝马斯也对此有过详细的论证。

      总之,在法律与道德的平衡中,有规范限制的弱自由裁量不可忽视,规则与原则之间并不完全割裂划界。也许在哈特与德沃金的论证反驳中有许多并不对应的“伪冲突”,但是如何让“自由裁量”在合理合法的限制下进行、如何更好地进行,是我们要不断思考的问题。



                                                             知行文科试验班2010级学生    侯竹青

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